食品药品行政处罚中的证据问题的探讨
发布时间:2017-04-28   浏览次数:465
  • 资阳市食品药品监督管理局 陈位杰

    本文只用作理论研究探讨,仅代表作者个人观点,更不作为执法办案依据。

    一、资阳市行政处罚基本情况

    2014年,全市食品药品监管部门查处办结案件938件,涉案金额76万余元,罚没款375万余元。平均每件处罚0.399万元。


     


     

     

    2014年,全市食品药品监管部门涉及行政复议12件(其中,市局复议市局8件,2件维持,6件责令重新作出行政行为;市局被省局复议4件,均被维持)。无行政诉讼案件。

    2015年1-6月,全市共立案查处642件案件,比去年同期的245件增长162%;结案469件,比去年同期的252件增长86%;处罚没款169.9万元,比去年同期的82.4万元增长106%;向公安机关移送案件9件,吊销《药品经营许可证》5张,保持了对食品药品违法犯罪行为高压态势。

     


     


     

     

    行政复议与诉讼较2014年相比,行政复议大幅度减少,今年以来只有1件(结果为维持);但行政诉讼有所增加,为2件(1件原告撤诉,1件一审胜诉,正在二审中)。

     

    二、行政处罚证据规则适用及基础理论

    我国目前专门规范行政处罚行为的最高法律文件是1996年施行的《中华人民共和国行政处罚法》,该法只有两条有关证据的规定。其中第三十六条规定,“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外,行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据;必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查。”该条只是强调了在一般程序行政处罚中要注重对证据的调查、收集。本法第三十七条也只是对部分执法程序作了规定,明确了行政机关可以采取抽样取证和证据先行登记保存两种方法。

    在国家总局2014年4月28日出台的《食品药品行政处罚规定》(国家总局第3号令)中,第四章对调查取证相关程序作了较为明确的规定,比如:调查人员不少于2人,证据包括且不限于书证、物证、视听资料等等。但是,对证据中最核心的证明责任、取证规则、认证规则以及其它证据运用方法等方面的规定并不完整,特别体现在证明责任。

    (一)、证明责任

    行政处罚证明责任是提供证据证明行为人实施了行政违法行为并应当受到行政处罚等事实的责任。行政处罚的证明责任由行政机关承担,不能提供足够证据证明案件事实则不能作出行政处罚行为。证明责任有两层含义,即行为责任与结果责任。行为责任是一种主观的证明责任、形式意义上的证明责任,侧重于举证行为本身;结果责任是客观的证明责任、风险责任,侧重于不举证的后果分担。

    (二)、举证责任倒置

    当事人不履行提供证据的责任而招致不利后果,实质上是伴随着一个证明责任转移的过程,即本应由行政机关承担证明相对人违法的证明责任,由于相对人不履行法律上规定的提供证据的责任,而转化为由相对人承担证明自己合法的证明责任,相对人如果不能提供证据证明自己合法,就会导致违法的认定。比如,食品生产企业有如实记录并保存台账的义务,如果不能提供就会导致被行政机关认定为依法从事食品生产经营,继而受到或者加重行政处罚。这个过程实质上是伴随着一个证明责任转移的过程,即本来由行政机关负责证明食品生产经营者未依法从事食品生产经营,由于相对人不履行提供相关证明义务,而转化为由相对人负责证明自己有履行相应的义务,如果不能证明,就要承担对自己不利的法律后果。

     

    三、行政处罚取证规则和执行中的问题

    (一)证据要件及执行情况。目前,我局在行政处罚中对证据的运用主要有下面几个形式:

    1、书证。包括票据、相应资质证书、检验结果等,或者是与原件核对无误的复印件、照片,书证在我们办案中运用得较多。

    2、物证。包括原物(含部分原物),或者与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据。

    3、视听资料。有关资料的原始载体并注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。由于视听资料的优越性,目前,我局办案对其使用率越来越高。

    4、当事人的陈述和证人证言。主要是对当事人的询问、陈述、谈话笔录,是主要的办案证据。

    5、鉴定结论。食品药品技术检验机构出具的检验结论,是行政处罚的主要依据。

    6、现场笔录。对现场实地检查、勘验情况记录,是用于定案的主要依据。

    (二)目前执行中的几个问题。

    (1)、证据属性。

    1、真实性。证据的内容和证据的形式都必须具有客观性。目前我们对证据的真实性的认识不够,或者说缺乏手段。比如:对票据真实性的严重,往往没有手段进行核实,这个问题上,目前只能依靠其他单位的协查,而协查的效率和力度往往各地不一。

    2、关联性。证据只与案件事实具有关联性才可被采用。可以从以下几个方面审查证据的关联性:该证据要证明的内容与案件事实是否有关;该证据所证明的问题对案件事实认定是否具有实质性意义;该证据对于要证明的事实是否具有证明力。证据的关联性是目前我们在执法办案中最缺乏的,在实际操作过程中,办案人员往往不会去考虑其与案件本身和违法情节认定的联系。比如:执法人员在办案中在收集证据容易“模式化”,即每个案子收集的证据都一样(资质证明、询问笔录、检验结论),而不去考虑案子实际情况去收集证据。

    3、合法性。指证据的主体、取得证据的程序、方式以及证据的形式必须符合法律的规定。证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求;是否有影响证据效力的其他违法情形。对于证据的合法性来说,我们目前执行得较好。

    (2)、注重“口供至上”

    现阶段,“口供至上”的观念和做法仍然存在,实物证据以及科学证据的收集和运用尚未得到足够重视,一些案件的证据体系主要是围绕口供构建起来的,如果口供被认定为非法证据进而予以排除,整个证据体系就十分薄弱。

    特别是在我们行政处罚中最核心的“货值金额”的认定,往往是建立在询问笔录之上的,比如对一批违法物品的认定,即,这批违法的货物有多少,在市场上售价多少,成本多少,这些核心问题往往建立在“当事人说多少就是多少”的基础上,一旦当事人予以否认,整个行政处罚被推翻的风险相当大。

    (案例:浙江诸暨市食品药品监督管理局行政处罚被撤销案,诸暨市中级人民法院判决书。)

     


     


     

     

    (3)、缺乏对证据的推定过程

    推定可分为法律推定和事实推定。法律推定是一种有基础事实的推定,一般而言推定要涉及两个事实,一是基础事实,二是在基础事实上求得的推定事实。事实推定是指法律没有规定,但在实践中习惯上运用的推定,比如,我们检查时,对于在销售柜台上查到的假药、劣药一般可直接推断为供销售药品,不会因当事人辩称药品全为自用,不给患者使用,而免予处罚。这是基于一个对基本事物认知的过程,但是,在转化成对其违法行为的认定的时候,应以现有证据进行推理,要体现出这个过程,证据必不可少,比如现场的照片、证人的描述等等,我们这方面往往比较缺乏,也是证据意识不足的体现。

    (4)、证据的先行保存问题(程序性问题)

    《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定:行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。证据先行登记保存在实际运用中,有以下几方面问题:

    1、在实际运用中意义不大。检查中发现的违法事实一般都可以通过现场笔录、拍照、摄像等方式现场予以固定,很少有必要先行登记保存,然后七日内把证据固定下来后再解除保存。

    2、要经过行政机关负责人批准,影响效率。根据立法者本意,这一批准应建立在行政机关负责人对事实充分考虑的基础上,也就是说要先了解案情,后批准。由于在实际操作中,这样做会严重影响行政效率,执法人员基本都是用提前盖章的证据先行登记保存决定书,由自己灵活使用,而这又是违反法定程序的。

    3、保存证据原物或原件的意义就在于一旦有诉讼,行政机关提供证据原物或原件的证明力远远大于复制件、复印件。行政诉讼证据原则要求提供的复制件、复印件与原物、原件核对无误,没有原物、原件,相对人又提出异议的,就必需有其他证据佐证,证明力也很低。但是我们在办案往往忽视了对其的运用。

    (三) 几个建议。

    一是加强法律法规的学习。

    二是加强证据意识。在办案中总结经验,不断提升,在办案中随时随地注重证据材料的收集。

    三是加强逻辑性推理的学习,证据在整个办案中的核心地位,是以法律规定的合法形式对违法行为进行推进,逐步予以证明。所以,加强逻辑推理意识,有利于加强证据的关联性。

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